Restituzione di finanziamenti e postergazione

L’istituto della postergazione è disciplinato dall’art. 2467 del codice civile e la ragione giustificatrice è dipesa dal comportamento del socio che, a conoscenza, o in grado di conoscere, lo stato di crisi finanziaria della società, sostenga comunque la stessa con mezzi non adeguati e quindi non con conferimenti, ma con ulteriore indebitamento della società, che, a sua volta, aggrava lo squilibrio patrimoniale.
L’art. 2467 c.c. tutela pertanto i creditori e ha natura inderogabile in quanto il finanziamento dei soci eseguito in situazioni di sottocapitalizzazione comporta un trasferimento del rischio di impresa dai soci ai creditori sociali.
Tuttavia i finanziamenti effettuati dai soci non vengono riqualificati come apporto di capitale, ma, pur conservando la loro natura di finanziamenti, sottostanno ad una temporanea indisponibilità del credito, in quanto la loro restituzione non deve avvenire in danno dei creditori.
Il meccanismo della postergazione non opera però in ogni situazione, ma solo qualora ricorrano i seguenti presupposti:
– un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto;
– una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.
Tali presupposti si riferiscono a situazioni che denotano un rischio di insolvenza che possono manifestarsi sia in fase di start-up, se la società è sottocapitalizzata (proprio perché i soci hanno preferito finanziarla anziché conferire capitale di rischio) e quindi v’è il pericolo che il rischio di impresa sia trasferito sui terzi creditori, sia in seguito, quando a fronte di perdite i soci, anziché conferire capitale come sarebbe ragionevole, effettuino finanziamenti, aumentando l’indebitamento e concorrendo, quindi, con i creditori terzi, proseguendo l’attività sociale in danno di questi ultimi, che, “normalmente”, in una tale situazione, non sarebbero disponibili ad erogare finanziamenti.
Da ultimo, con l’erogazione del finanziamento si instaura tra il socio e la società un rapporto di natura contrattuale che può essere modificato solo con il consenso di entrambe le parti e non con una delibera assembleare non adottata all’unanimità.
Non appare, dunque, legittima la decisione a maggioranza di una S.r.l. di restituire solo parte del finanziamento erogato dai soci ove la società stessa non provi la sussistenza dei presupposti della postergazione.
Quanto sopra esposto è stato statuito dal Tribunale di Roma con sentenza n. 22844 del 6/12/2017.